?。溃┦⒅锹蓭熓聞账?朱 屏

　　從VCD、數碼相機、導航設備、手機、MP3、電子鐘到DVD、彩電、軟件等，專利已經成為中國IT企業(yè)頭上的陰影。在美國，eBay打破美國專利判決標準的案例讓我們看到一些他山之石

　　對于谷歌、雅虎、美國在線等IT巨頭來說，它們同樣面臨著共同的困擾，那就是專利怪物。

　　2008年年初，一個名為謝爾登·古德貝格的人宣稱自己擁有網絡紙牌游戲的專利所有權，然后向包括谷歌在內的16家提供此類游戲的公司提出了巨額的索賠要求。

　　古德貝格的主張在美國國內引起了軒然大波。如果公司方敗訴，他們不但要賠付巨額資金，更可能面臨著禁止提供網絡紙牌游戲的處罰。這并不是孤立事件，近年來，美國的專利訴訟越來越頻繁，惠普、SUN、黑莓等眾多IT巨頭紛紛落馬。而隨著中國企業(yè)在海外的發(fā)展和壯大，這些專利怪物也漸漸將眼光投向中國IT企業(yè)。

　　不過，經過2007年eBay專利案的判決，谷歌、雅虎、美國在線等相對放心，利用四要素測試法，至少不用擔心專利被禁用。

　　專利怪物

　　專利怪物也叫“專利釣餌”或者“專利投機者”，它們是通常從破產公司或者個人發(fā)明者那里購買專利，而其本身并不制造專利產品或者提供專利服務，然后依靠專利訴訟賺取巨額利潤的專業(yè)公司或團體。

　　專利怪物往往躲在暗處，蟄伏數年，等到使用它們專利的產品占有一定份額的市場之時，突然蹦出來，將生產和銷售這些專利產品的公司一股腦兒告上法庭，要求支付許可費。

　　既然叫做專利怪物，當然是十分可怕的。專利怪物們所享有的專利所有權都是正當合理的，索賠的時候理直氣壯。反觀IT企業(yè)，它們都是長期實業(yè)經營，所以一旦遇到專利怪物的騷擾，往往很頭疼。因為專利訴訟案件的不確定性，哪怕公司實力再強，也沒有完全獲勝的把握，尤其是一旦判定為專利侵權，就有可能被處以永久禁令，其涉訴產品將被永遠地逐出美國市場，這對企業(yè)來說簡直就是滅頂之災。因此，這些被告的IT企業(yè)往往愿意花大價錢與專利怪物談和解，這反過來又刺激了更多的專利怪物產生。如此往復，惡性循環(huán)。在2007年之前，此類案子通常是以侵權方支付大量賠償金而告終結。

　　1982年6月22日申請，1983年5月31日授權的第4386272號美國專利，保護一種通過生成不同大小的光點產生圖像的裝置與方法，它僅有7個權利要求。1995年，權利人PitneyBowes開始用前3個權利要求控告惠普公司侵權。2001年6月4日，在法院開庭的當天，雙方取得和解：惠普公司不承認侵權，但是得向原告支付4億美元。

　　最著名的是加拿大RIM公司和位于美國加州的專利公司NTP之間長達六年的訴訟戰(zhàn)。2001年11月，NTP在伊利諾依州的一個發(fā)明家小組聲稱，RIM公司的黑莓服務違反了自己的八項專利權，其中涉及電子郵件系統(tǒng)中無線通訊使用的無線電頻率等，并將RIM告上法庭。2006年，雙方最終達成和解，雖然黑莓在美國的服務免遭關閉的噩運，但為此付出了6.125億美元的沉痛代價。

　　一個專利往往會把企業(yè)掙了十幾年的錢都搶回去，但對于IT企業(yè)來說，產品往往涉及上千甚至更多的專利技術，難以顧及。豐厚的利潤以及屢試不爽的招數使得越來越多的企業(yè)被專利怪物盯上，給企業(yè)經營造成巨大麻煩。據統(tǒng)計，在eBay案之前，在美國認定專利侵權的案件，有95%的被訴企業(yè)被頒布永久禁令，不得再使用該技術；而自那之后，這一比例下降到了74%。[page]

　　eBay案改變專利糾紛規(guī)則

　　作為著名的在線拍賣交易網站，eBay可供私人將其出售之物品陳列在網上，采取拍賣(auction)或者以定價方式進行交易，而MercExchange有限公司則是持有多項商業(yè)方法專利的專利公司。2001年，MercExchange指控eBay和其全資子公司Half.com在執(zhí)行“現在購買”權時，故意侵犯了自己的兩項專利。

　　針對這一點，eBay沒有在專利所屬權上作爭議，而對MercExchange的起訴目的和侵權對MercExchange造成的利益損失提出異議。eBay表示，MercExchange一直沒有使用其專利，它申請專利的目的就是為了起訴其他企業(yè)，eBay的侵權也沒有造成對方經營損失。

　　2003年，地方法院認為專利有效以及侵權成立，eBay被判賠付3500萬美元，但在綜合考慮了全案以及其他因素之后，拒絕向eBay發(fā)布永久性禁令。

　　其后，MercExchange和eBay均向美國聯邦巡回上訴法院(以下簡稱CAFC)提出上訴。CAFC的法官提出了一個特別適用于專利侵權糾紛的一般性原則——一旦專利侵權和專利有效性被確定后，就應該發(fā)出永久禁令。

　　針對CAFC所作出的不利判決，eBay請求美國最高法院發(fā)出調卷令受理此案。2007年，美國最高法院在聽取雙方意見并考慮具體事實后，作出最后裁決為專利侵權成立與否不直接導致永久性禁令的發(fā)布，而是要依據四要素測試的衡平原則來決定，包括：（1）原告已經遭受不可挽回的損害；（2）法律上的救濟方式（例如：金錢損害賠償）無法適當地補償此損害；（3）在考慮原被告雙方的利弊得失比較下，此項衡平法的救濟方式是有正當理由的；（4）公共利益不會因禁令的發(fā)布而遭到損害。

　　綜合裁量以上四要素，美國最高法院在判決書上寫道：“沒有必要阻止eBay網站使用這項技術，eBay只不過是侵犯了專利權而已。”

　　此判決一下，公眾嘩然。一邊，專利怪物們大嘆不公，說法院只保護大企業(yè)；另一邊，eBay們都在為判決欣喜若狂，它們認為這一判決是對專利怪物騷擾取得的階段性勝利。專利怪物會走向何方？我們不妨從他們的角度審視一下上面的四要素測試法。

　?。?）專利怪物不能證明他們的損失是不可挽回的。他們不進行實體生產，不會產生因侵犯專利帶來的預期利益的損失。

　?。?）金錢賠償足以彌補損失。同樣由于專利怪物僅僅手握專利，并不直接生產或授權生產，因此也不會有如商業(yè)信用等金錢不能補償的損害。

　　（3）從平衡的角度來說，專利怪物更是理虧。古羅馬有句法諺：法律不保護躺在權利上睡覺的人。對專利權的保護旨在為獎勵發(fā)明創(chuàng)造者，促進社會進步，而專利怪物僅僅是權利的享有者，但并不能讓社會變得更好。

　?。?）鑒于專利侵權人往往是市場上的成功者，發(fā)布禁令無疑會對消費者造成嚴重傷害，影響公共利益。

　　從美國最高法院和CAFC的諸多判決來看，eBay案的終審判決很好地反映了美國專利法近十幾年來的顯著變化。目前，美國正通過采取包括提高專利授權標準、改進法院對專利案件的審理標準等各種手段來解決美國專利制度中存在的專利權過多、過濫問題，以便更好地平衡專利權人和公眾利益。[page]

　　下一個可能是中國企業(yè)

　　雖然專利怪物在eBay身上獲取的利益沒有預想中那么多，但是相對于付出，他們的收益還是十分的豐厚。并且作為美國法律，更多地保護美國企業(yè)，因此，專利怪物們有可能把眼光看到了非美國企業(yè)身上。近年來，中國IT企業(yè)發(fā)展迅速，在國際上攻城略地，已經引起了專利怪物的注意。

　　面對專利怪物的纏訟、濫訟，企業(yè)可以采用的武器也是多種多樣。在專利怪物找上門之前就有許多“未雨綢繆”的功課可以做：

　　第一步，做好專利檢索。即產品上市之前對為避免可能的專利侵權而做的檢索。由于專利怪物的隱蔽性，所需做的檢索范圍很廣，它不僅包括在相同產業(yè)內，對競爭對手的相關專利進行檢索，還要根據專利權利要求做一個更大范圍的檢索。

　　第二步，專利監(jiān)視。專利監(jiān)視是雇用專業(yè)律師和市場分析人員通過跟蹤洞察可能發(fā)生的侵權行為，具有長期性。

　　第三步，回避設計。如果基于之前的工作而發(fā)現產品存在侵權的可能，則需進行回避設計。這是通過對可能侵權的權利要求進行重新設計而規(guī)避風險的一種方法。

　　無論是專利檢索還是監(jiān)視，都非常耗費財力，單憑企業(yè)一己之力往往不堪重負，因此在行業(yè)內部，多家企業(yè)結成技術聯盟來共同完成上述活動則顯得更為切實可行。在專利檢索中，如果發(fā)現有某些小型公司或者個人握有的專利可能對你的產品的專利權構成威脅，聯盟可以把這些專利買下來。

　　當然，專利怪物有時候的確是防不勝防。如果收到了專利怪物給你寄來的律師函聲稱，“如果不支付巨額的專利許可費，就要將你告上法庭”，此時又該如何是好呢？

　　從美國企業(yè)的經驗來看，有兩種有效的對抗“武器”：第一，申請“宣告性判決”。你要起訴我專利侵權，我就先告你專利無效，在專利怪物發(fā)起訴訟之前先將它告上法庭；第二，還可以向美國專利局申請專利復審。復審受理以后，可能會引起法院審理的中止，但也可能兩者并行不悖。通過這兩招可以化被動為主動，從而爭取有利的訴訟地位。

　　在這期間，即使專利怪物先提起訴訟，也不用慌張，大膽應訴。eBay案給廣大企業(yè)帶來的福音是：專利怪物很難拿到永久禁令，他們勒索錢財的能力已經大大削弱。既然如此，與其一開始就花大價錢俯首認輸，不如勇敢一戰(zhàn)！對專利怪物施以強硬態(tài)度，能使被告企業(yè)在開始談和解的時候有很好的立場，有利于以一個較低的價碼獲得圓滿結果，盡快解決糾紛。

　　另外，不管是大公司還是小公司，它們都有可能成為專利怪物的襲擊對象，但是最先被訴的往往都是行業(yè)中的巨頭——怪物們當然知道誰的“油水”最多啦！如果中國企業(yè)發(fā)現那些行業(yè)巨頭被訴在前，不妨參考一下它們的應對策略，也許你可以“拷貝”它們的成果，達到事半功倍的效應！